实务中面对“房地分离”的抵押权,应如何破解

2021-07-01

        实务中面对“房地分离”的抵押权,应如何破解

        现实生活中,房屋所有权与土地使用权相分离的状况在一定情况下是客观存在的,依据房地一体的原则,究竟是以房屋所有权确定土地使用权,还是以土地使用权确定房屋所有权,即到底是“房随地走”还是“地随房走”?则需要根据具体案情来确定。

        一、案情简介

        国托公司因经营需要向中行龙珠支行借款,并以其名下坐落于海口市滨海大道填海区的3.6万余平方米土地及地上建筑物为上述借款提供抵押担保,双方到国土部门办理了海口市他项(2007)第0249号土地他项权利证明书。因地上建筑物为在建项目,未到房产管理部门办理抵押登记手续,仅在土地他项权利证明书内注明抵押物为土地及地上建筑物。

        后国托公司未依约足额清偿,中行龙珠支行遂起诉至海南高院,请求判决国托公司偿还欠款本息并确认其对抵押的土地及地上建筑物享有优先受偿权。

        海南高院一审认为,《物权法》第一百八十七条规定,以正在建造的建筑物抵押的,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。《城市房地产抵押管理办法》规定,市、县人民政府房地产行政主管部门负责管理本行政区域内的房地产抵押管理工作。以在建工程抵押的,应到房地产管理部门办理登记。本案用于抵押的建筑物是在建工程,并未在房地产管理部门办理在建工程的抵押登记手续,仅在土地他项权利证明书内注明抵押物为土地及地上建筑物。因此抵押协议中涉及的地上建筑物抵押因未依法办理抵押登记,抵押权未设立,中行龙珠支行仅对土地使用权享有优先受偿权,对地上建筑物不享有优先受偿权。

        一审判决后,中行龙珠支行不服,向最高人民法院第最高人民法院回法庭上诉。

        二、最高人民法院观点

        最高人民法院认为二审的争议焦点是,中行龙珠支行对案涉地上建筑物是否享有优先受偿权。具体包括:(一)案涉地上建筑物是否已依法办理抵押登记手续;(二)中行龙珠支行能否依据物权法第一百八十二条之规定对案涉地上建筑物享有优先受偿权。

        就第一个争议焦点,法院审理后认为:虽然《城市房地产抵押管理办法》及《房屋登记办法》规定办理在建工程抵押登记的部门为房地产行政主管部门,但《担保法》及《城市房地产管理法》作为法律的位阶高于上述两个部门规章,应当优先适用。海南高院在未查明当地县级以上人民政府是否明确规定在建工程抵押登记的办理部门为房地产行政主管部门的情况下,直接依据《城市房地产抵押管理办法》的规定认定案涉地上建筑物未办理抵押登记,违背了担保法及城市房地产管理法的规定,应予纠正。依据担保法司法解释第六十条,在当地县级以上人民政府未明确在建工程抵押登记部门的情况下,海口市国土部门颁发的土地他项权利证明书对案涉土地及地上建筑物抵押登记予以了明确记载,可认定相关登记部门对土地使用权及地上建筑物办理抵押登记的行为已经完成。案涉地上建筑物上已设定了他项权利,具有公信力,中行龙珠支行可对该地上建筑物享有优先受偿权。

        就第二个争议焦点,法院审理后认为:第一,当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押,如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时,则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记,即使另外一项没有办理抵押登记,亦依法推定为两者一并抵押。另外,从市场交易的风险防范角度来看,物权法已经确立了房地应一并抵押的原则,并明确规定土地或者地上建筑物未一并抵押的也视为一并抵押,参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定。其在设立土地抵押权时,对该土地上的建筑物是否已设定抵押权负有注意义务,并应积极向登记机关进行查询,以避免出现风险,反之亦然。市场主体如果因未尽到上述注意义务而遭受风险,则该损失应由其自行负担;第二,中行龙珠支行与国托公司已就土地使用权办理了抵押登记,依法设立了抵押权,即便在土地他项权利证明书中未注明抵押物包括地上建筑物,案涉地上建筑物也应视为一并抵押,中行龙珠支行亦应就本案享有的债权依法对案涉地上建筑物享有优先受偿权。且中行龙珠支行与国托公司在诉讼中均确认该地上建筑物未为其他债权设立抵押担保,案涉地上建筑物抵押权在未来实现时也不存在权利冲突。中行龙珠支行主张案涉地上建筑物随土地使用权一并抵押,其对案涉地上建筑物亦享有优先受偿权,于法有据。

        三、法律依据

        《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十二条:房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。

        《中华人民共和国物权法》第一百八十二条:以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。

        《九民会议纪要》第61条:根据《物权法》第182条之规定,仅以建筑物设定抵押的,抵押权的效力及于占用范围内的土地;仅以建设用地使用权抵押的,抵押权的效力亦及于其上的建筑物。在房地分别抵押,即建设用地使用权抵押给一个债权人,而其上的建筑物又抵押给另一个人的情况下,可能产生两个抵押权的冲突问题。基于“房地一体”规则,此时应当将建筑物和建设用地使用权视为同一财产,从而依照《物权法》第199条的规定确定清偿顺序:登记在先的先清偿;同时登记的,按照债权比例清偿。同一天登记的,视为同时登记。应予注意的是,根据《物权法》第200条的规定,建设用地使用权抵押后,该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。

        《民法典》第三百五十六条   建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。

        《民法典》第三百五十七条   建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。

        《民法典》第三百九十七条   以建筑物抵押的,该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的,该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的,未抵押的财产视为一并抵押。

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